司法考试物权法讲义：地役权效力

一、司法考试物权法讲义：地役权效力

地役权设立以地役权合同生效为要件，如果地役权人或者供役地权利人要求登记的，可以向登记机构申请，办理地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

物权法实行登记对抗主义。所谓登记对抗主义，主要指不登记不得对抗不知道也不应知道土地设有地役权而买受了该土地的第三人。

例如，公司甲与学校乙相邻，甲为了防止乙今后建造高楼挡住自己的观景视野，就以每年向乙支付5万元补偿费为对价，与乙约定：乙在20年内不得在校址兴建高层建筑。合同签订后，双方没有办理和型纳地役权登记。一年后学校乙迁址，将房屋全部转让给房地产商丙，但乙未向丙提及自己与甲之间的约定。丙购得该学校后就建起了高层住宅。甲要求丙立即停止兴建，遭到丙的拒绝后，甲便向法院提起诉讼。按照本条规定，法院不能支持甲的主张，因为本案中甲乙双方虽然订立了地役权合同，但没有登记唤没，乙转让土地又没有告知丙该土地上设有地役权，因此，丙的合法权益应受保护，房地产开发公司甲只能基于合同，要求学校乙承担违约责任，而无权要求房租陪地产商丙停止兴建高楼和承担侵权责任。

因此，为了更好地维护自己地役权，地役权进行登记。

二、2017年国家司法考试《民法》考点：地役权和相邻关系的差异

【问题】地役权和相邻关系的差异。

【回复】二者存在差异主要表现为：（1）权利产生的方式不同。相邻权基于法律的直接规定而产生；地役权则基于当事人之间的约定而产生。（2）权利性质不同，相邻权是对相邻不动产所有权的限制或扩张，不是一项独立的物权类型，是对不动产所有权本身的限制或扩张，属于自物权范畴；地役权是为自己不动产的利益而使用历拍他人不动产的权利，是一项独立的物权，属于用益物权范畴。（3）对不动产权利限制或扩张的程度肢简羡不同，相邻权作为法定权利，是法律对不动产相邻关系进行最低限度调节的结果，其对不动产所有权的限制和扩张程度较少；而地役权作为当事人双方超越相邻权限度而约定的权利，其对土地所有权的限制和扩张的程度较大。（4）权利取得的对价不同，相邻权作为法定权利，其取得和行使通常是无偿的；而地役权作为约定权利，其取得通常是有偿的。（5）权利的存续期咐纳限不同，相邻权无期限限制， 与相邻不动产所有权或使用权相伴存在；而地役权通常有期限限制。

三、司法考试国际法上的空间划分重点总结

第一节 领土

一、领土和领土主权

（一）领土的构成

1、 概念——领土是指国家主权支配和管辖下的地球的特定部分及附属的特定上空。它由领陆、领水、领空和底土四部分组成。

2、 领陆——国家主权管辖下的地球表面的陆地部分〔允许边界有各种便利性安排（如便民往来和边贸）、互相尊重相邻权（不得损害邻国相邻权）〕

3、 领水——国家主权管辖下的全部水域，包括内水和领海。内水包括国家领陆内的水域（或称内陆水）和沿海国的内海。

（1）内水

A、内陆水

B、内海

a、内陆海

b、内海湾

c、内海峡

（2）领海

内水与领海的区别在于：外国船舶未经允许不得进入内水，但可以在领海中享有无害通过权。

4、领空——领陆和领水上方一定高度的空间。领空完全受国家主权支配

5、底土——领陆和领水下面的部分，理论上一直延伸到地心。国家对于底土及其中的资源拥有完全主权

（二）领土主权

1、对领土的所有权或领有权。国家对其领土享有拥有、使用和处分的权

2、国家享有排他的领土管辖权。指国家对于领土范围内的人、物及事件行使属地管辖权

（三）领土主权的限制

1、适用于一切国家或大多数国家的一般性限制

（1）国家在其领土上行使主权时，不得损害领国的利益；

（2）外国商船享有无害通过一国领海的权利

（3）外交官在接受国内享有外交特权与豁免等

2、适用于特定国家的根据条约产生的对其领土主权施加的特殊限制（非领土主权取得方式）

（1）共管（一般是对战败国限制主权的方式）

（2）租借（依条约平等自愿与否效力不同，有期限）

（3）国际地役（永久的地役权）

（4）势力范围

（四）河流制度

项目

概念

法律地位

利用

内河

从源头到入海口或终结地完全流经一国的河流

国家对其内河物改仔拥有主权

外国船舶未经许可不得在内河航行

界河

流经两国之间并作为两国领土分界线的河流

界河的划分多以主航道或河道中心线为界，界线两侧水域分属沿岸国家

由相关国家协议处理，一般允许在对方河道航行，但不得靠泊；在界河上修建任何设施均需对方许可。并不得损害领国利益

多国流域

流经两个或两个以上国歼弊家领土的河流

各国分别对位于其领土的河段拥有主权

一般对所有沿岸国开放

国际河流

通过条约规定对所有国家开放航行的多国河流

流经各国领土的河段罩汪是该国主权下的领土

允许所有国家的船舶（一般是非军用船舶）特别是商船无害航行

国际运河

虽位于一国内，但因在国际航海中地位极其重要而被开放为国际运河

一般是一国内河

国际运河一般对所有国家开放

二、领土的取得方式

（一）传统国际法获得领土的五种方式

1、先占

（1）先占的对象必须是无主地

（2）先占应为有效占领，即有取得该无主地主权的意思并实际控制

2、时效——公开地、不受干扰地、长期持续地占有他国领土，从而取得主权。但此种方法合法性有争议，且取得时效的期限未能确定，故没有普遍适用意义（我国不承认时效取得制度）

3、添附——合法方式（包括人工添附），（但有两个限制：①是基于领土之上增加领土的行为，②不得损害相邻权）

4、征服——为现代国际法所废弃

5、割让——分为强制割让和非强制割让，强制割让为国际法所废止

（二）现代国际实践中的新发展

1、殖民地独立方式（我国承认）

2、公民投票（我国承认）

三、边界和边境制度

（一）关于界标维护

若一方发现界标被移动、损坏或灭失，应尽速通知另一方，在双方代表在场的情况下修复或者重建。

（二）关于界水的利用

1、不得单方故意使河水改道

2、在界水上建造工程设施，应取得另一方的同意

第二节 海洋法

一、内海及有关制度

（一）领海基线

是一国领陆或内水与领海的分隔线，也是海洋法中划分其他海域的起算线。其划定有两种：

1、正常基线——或称自然基线，是以落潮时海水退到离海岸线最远的潮位线，即低潮线作为基线

2、直线基线——是选取海岸或近海岛屿最外缘的若干适当基点，用直线连接而成的折线作为基线。我国1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》采取的是直线基线法

（二）内海

1、概念——是一国领海基线以内的海域，包括内陆海、内海湾、内海峡和其他位于海岸与领海基线之间的海域

2、法律地位——内海是一国内水的一部分，沿海国对其具有同领陆一样的完全的排他的主权

3、利用——一切外国船舶非经沿海国同意，不得进入其内海

（三）港口

1、外籍船入港应在其预定到港前一周向我国有关机构办理申请手续

2、外籍船进港由引航员强制引行

3、国家对位于港口的外籍船舶有管辖权

二、邻海及毗连区

（一）领海及领海制度

1、概念——领海是一国领海基线以外毗邻一国领陆或内水的一定宽度的海水带。根据1982年《联合国海洋法公约》，领海的宽度不得大于12海里

2、法律地位——领海是国家领土的一部分，领海水体及其上空和底土都处于沿海国的主权管辖和支配之下

3、利用——外国船舶在领海中享有无害通过权，这是领海与领土的其他部分不同的地方无害通过或无害通过权是指外国船舶（我国不允许军舰无害通过）在不损害沿海国和平安宁和正常秩序的条件下，拥有无须事先通知或征得沿海国许可而连续不断地通过其领海的航行权利。潜水艇（必须是非军用潜水器）或其他潜水器通过领海须浮出水面并展示其国旗。

4、管辖权——根据国家主权原则，国家对领海中航行的外国船舶拥有管辖权，国际实践中，除非特殊情形，国家此时一般不对外国船舶上人员的船上行为行使管辖权

5、刑事管辖——沿海国不对外国船舶上人员在船舶无害通过期间船上所犯行为行使管辖权，除非：

A、罪行的后果及于沿海国

B、罪行属于扰乱当地安宁或沿海国良好秩序的性质

C、经船长或船旗国外交代表或领事官员请求当地政府予以协助

D、取缔违法贩运麻醉品或精神调理物质所必要

以上规定不影响沿海国为在驶离内水后通过领海的外国船舶上进行逮捕或调查目的而采取其法律授权的任何步骤的权利。

6、民事管辖

（1）沿海国不应为对外国船舶上的人行使管辖权而停止该船舶航行或改变其航向

（2）不得为民事诉讼目的对船舶从事执行或加以逮捕，除非涉及船舶本身在通过领海的航行中，或为该航向的目的而承担的义务或负担的债务

（3）上述规定不妨碍沿海国按照其法律，为任何民事诉讼目的而对在其领海内停泊或驶离内水后通过领海的外国船舶实施执行或逮捕的权利

（二）毗连区及有关制度

1、概念——沿海国可以在领海以外毗邻领海划定一定宽度的海水带，在此区域中，沿海国对海关、财政、移民和卫生等特定事项行使某种管辖权，这个区域称为毗邻区。毗邻区的宽度从领海基线量起不得超过24海里

2、法律地位

（1）毗连区不是国家领土，国家对毗连区不享有主权，只是在毗连区范围行使必要的管制，且国家对于毗连区的管制不包括其上空

（2）国家对毗连区可实施必要的管制

A、防止在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生的法律或规章

B、惩处在其领土或领海内违反上述规定的行为

三、专属经济区和大陆架

（一）专属经济区及其法律制度

1、概念——专属经济区是领海以外毗邻领海的一定宽度的水域，根据《海洋法公约》规定，它从领海基线量起不得超过200海里

2、法律地位

（1）专属经济区既非领海，也非公海。沿海国对专属经济区不拥有领土主权，只享有公约规定的某些主权权利，主要体现在对该区域内以开发自然资源为目的的活动拥有排他性的主权权利和与此相关的某些管辖权（包括登临、检查、逮捕和进行司法程序的权利），由此对其他国家在该区域内的活动构成一定的限制

（2）专属经济区不是本身自然存在的权利，需要国家以某种形式宣布建立并说明其宽度。专属经济区制度不影响其上空及底土本身的法律地位

3、利用

（1）沿海国拥有勘探、开发、养护和管理海床和底土及其上覆水域自然资源的主权权利，包括在该区域内从事经济性开发和勘探

（2）沿海国对建造和使用人工岛屿和设施、海洋科学研究、海洋环境保护事项拥有管辖权

（3）其他国家在该区域内享有航行和飞越、铺设海底电缆和管道的自由以及与此有关的其他合法活动的权利

（二）大陆架及其法律制度

1、概念——大陆架是指沿海国领海以外依其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土

2、大陆架的划定——如果从领海基线量起到大陆边外缘的距离不足200海里，则扩展到200海里；如果超过200海里，则不得超出从领海基线量起350海里（宽度可以宽于专属经济区）

3、法律地位

（1）大陆架不是沿海国领土，但国家在此享有某些排他性的主权权利

（2）沿海国对大陆架的权利不影响其上覆水域或水域上空的法律地位

（3）沿海国对大陆架的权利不取决于有效或象征性的占领或任何明文公告。这是其区别于专属经济区的地方

4、利用

（1）沿海国拥有勘探大陆架和开发其自然资源的专属主权权利。任何人未经沿海国明示同意，都不得从事勘探和开发其大陆架的活动（专属经济区必须经声明才所有，大陆架不需要经过声明）

（2）沿海国拥有在其大陆架上建造使用岛屿和设施的专属权利和对这些人工设施的专属管辖权

（3）所有国家有权在其他国家的大陆架上铺设电缆和管道，但其线路的划定须经沿海国同意，并应顾及现有电缆和管道，不得加以损害

（4）沿海国开发200海里以外大陆架的非生物资源，应通过国际海底管理局并缴纳一定的费用或实物。发展中国家在某些条件下可以免缴

四、公海和国际海底区域

（一）公海制度

1、概念——公海是指内海、领海、专属经济区和群岛水域外的全部海域

2、法律地位

（1）任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权下。公海对所有国家开放，包括沿海国和内陆国。任何国家不得对公海本身行使管辖权

（2）国家对公海上有关的船舶、人、物或事件进行管辖是基于国际法中其他管辖规则和相关连结点，最主要是船旗国管辖和普遍性管辖

3、公海自由

（1）航行自由

（2）飞越自由

（3）铺设海底电缆和管道自由

（4）捕鱼自由

（5）建造人工岛屿和设施的自由

（6）科学研究自由

在公海中航行的船舶必须在一国进行登记并悬挂该国国旗且只能悬挂一国旗帜，悬挂两国或两国以上旗帜或视方便换用旗帜的，可视为无国籍船舶。

4、公海上的管辖权

（1）船旗国管辖

（2）普遍管辖

A、海盗行为

B、非法广播

C、贩运奴隶和贩运毒品

5、临检权和紧追权

（1）临检权——又称登临权，是指一国的军舰、军用飞机和其他得到正式授权、有清楚标志和识别的政府船舶或飞机（登临权的主体，主体不能是对象），对公海上的外国船舶（军舰等享有豁免权的除外）有合理根据认为其从事《海洋法公约》所列不法情况时，拥有登船检查及采取相关措施的权利

（2）紧追权——是沿海国拥有对于违反其法规并从该国管辖范围内的海域向公海行驶的外国船舶进行追逐的权利。行驶紧追权应遵循的规则：

A、紧追行为只能由军舰、军用飞机和得到正式授权且有清楚可识别标志的政府船舶或飞机从事（紧追权的主体，主体不能是对象）

B、紧追可以开始于一国内水、领海、毗连区和专属经济区（紧追权不能从公海开始）

C、紧追应在被紧追船舶的视听范围内发出视觉或听觉的停止信号后，才可开始

D、紧追可以追入公海中继续进行，直至追上并依法采取措施，但必须是连续不断的

E、紧追权在被紧追船舶进入其本国或第三国领海时立即终止（因为追人家的是军舰，不享有在他国领海的无害通过权）

（二）国际海底区域制度

1、概念——国际海底区域是指国家管辖范围以外的海床、洋底及其底土，即国家领土、专属经济区及大陆架以外的海底及其底土

2、法律地位——“区域”内的一切资源属于全人类，由国际海底管理局代表全人类加以管理

3、国际海底区域的开发制度

（1）区域内资源开发采取“平行开发制”（开一半留一半）

A、一方面由海底局企业部进行

B、另一方面由缔约国有效控制的自然人或法人与管理局以合作的方式进行

（2）具体做法——在局域内的一个矿区被勘探后，开发申请者向海底局提供两块价值相当的矿址，海底局选择一块作为“保留区”。另一块作为“合同区”与申请者签订合同进行开发

第三节 国际航空法与外层空间法

一、领土及其界限问题

领空是指一国领土上空一定高度的空间，作为国家领土的一部分处于国家主权之下（外国飞机非经许可不得进入我国领空，领海的无害通过不能适用于领空）

（一）领空的水平界限

一国领空从与地球表面平行方向看，止于其领土边境线的上方，其领土边界线向上立体延伸构成领空的水平扩展界限

（二）领空的垂直界限

领空的垂直界限是指领空自地球表面向上扩展的外缘，这是领空与外层空间的界限问题。迄今，国际法尚未就领空与外空的具体界限作出准确的划定

二、国际航空法体系

现代国际民用航空法律体系主要包括三个部分：

1、围绕《芝加哥公约》形成的国际民用航空基本制度

2、围绕《华沙公约》形成的国际航空民事责任制度

3、围绕三个反劫机公约（即《东京公约》、《海牙公约》、《蒙特利尔公约》）构成的国际民航安全制度

（一）国际航空的基本制度（《芝加哥公约》）

1、领空主权原则——国家可以对非法入境的外国民用航空器行使主权，但不得危及航空器内人员的生命和航空器的安全，避免使用武器

2、航空器国籍制度——《芝加哥公约》将航空器分为国家航空器和民用航空器，公约的制度仅适用于民用航空器。国家航空器指用于军队、海关和警察部门的航空器。航空器的登记国对航空器上的事件和事故拥有管辖权

3、将国际航空飞行分为定期航班飞行和不定期航班飞行，并规定定期航班飞行须经领空国许可，不定期航班飞行则可以不经领空国许可（但相当多国家对此进行保留）

（二）国际民航的损害赔偿责任

《华沙公约》规定了国际民航活动中损害赔偿责任。目前国际民航损害责任的认定采取了推定过失原则。

（三）国际民航安全制度

1、国际民航安全制度建立在《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的基础上

2、危害民航安全罪行（劫机行为）是一种可引渡的罪行，但各国没有强制引渡的义务，不引渡的，在国内需要以严重的刑事犯罪案件起诉或惩处（或引渡或起诉原则）

3、民航公司对于客运负有推定过失责任，对于货运负有不完全过失责任

4、关于“飞行中”：是指航空器从装载完毕、其外部所有舱门都已关闭时开始，直到其任一外部舱门打开准备卸货时止

5、关于“使用中”，是指自地面或机组人员为某一飞行进行飞行前准备时起，到飞机降落后24小时内止

三、外层空间法律体系

（一）外空活动的主要原则

1、共同利益原则

2、自由探索和利用原则

3、不得据为已有原则

4、和平利用原则

5、救援宇航员原则

6、外空物体登记和管辖原则

7、国际责任原则

8、保护空间环境原则

9、国际合作原则

（二）外空活动的主要法律制度

1、登记制度

（1）空间物体由两个以上发射国发射，应由其共同决定向其中的一个国家进行登记（不登记不保护，外空物体的所有权和管辖权对应的主体是登记国，但承担责任对应的主体是发射国。）

（2）若登记国切实知道其所登记的物体已不复在轨道上存在，应尽快通知联合国秘书长

2、营救制度

发现航空器及其人员发生意外、遇难或紧急降落，应立即通知其发射国及联合国秘书长。

3、责任制度

（1）国家对其外空活动承担国际责任，并应保证本国活动的实施符合国际法的规定

（2）发射国对其空间物体在地球表面或给飞行中的飞机造成的损害应负有赔偿的绝对责任

（3）发射国的空间物体在地球表面以外的地方，对另一发射国的空间物体造成损害，并因此对第三国或第三国的自然人或法人造成损害时：如果是在第三国的地球表面和对飞行中的飞机造成的，则前两国对第三国负绝对责任；如果对于地球表面以外的其他地方的第三国外空物体和所载人员财产造成损害，则前两国依各自的过失承担相应的责任（对外空空间物体承担过错责任，对非外空空间物体承担绝对责任）

第四节 国际环境保护法

一、国际环境法的原则

（一）国家环境主权和不损害其管辖范围以外环境的原则

（二）国际环境合作原则

（三）共同但有区别的责任原则

1、责任的共同性——指环境作为全人类利益所在，保护环境需要所有国家的合作和努力

2、责任的区别性——指由于各国工业、经济、科技发展水平不同，及其在环境恶化成因中所起作用不同，不应要求所有国家都承担完全相同的责任，而应根据不同情况有所区别

（四）可持续发展原则

二、主要制度

（一）大气环境保护

主要有《气候变化框架公约》和《京都议定书》。防止气候变化的主要措施是限制和控制温室气体排放。《京都议定书》中规定的减排折算方式有：

1、集团方式——只要有关国家集团达到减排总额，可以不管集团内部成员国的排量增减

2、排放权交易——排量超出其额度的发达国家可以向其他排量低于自身额度的发达国家购买其低于限额部分的排放量，使得总量仍然达标

3、绿色交易——发达国家可以通过资助在发展中国家营造森林或转让有关绿色技术，相应地抵消其部分排放量

（二）海洋环境保护

1、一般义务——由《海洋法公约》规定

2、防止来自船舶的污染——以《国际防止海上油污公约》和《国际防止船舶污染公约》为基础

3、防止海洋倾倒废物——以《防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约》为基础。将废物分为“黑名单”（禁止倾倒）、“灰名单”（特别许可）和“白名单”（一般许可）

（三）自然生态和资源保护

1、生物资源保护——《联合国生物多样性公约》和《濒危野生动植物国际贸易公约》。建立了濒危物种清单基础上的许可证制度

2、世界文化和自然遗产保护——《保护世界文化和自然遗产公约》。公约界定的文化遗产包括：

A、文物

B、建筑群

C、遗址

（四）控制危险废物的越境转移

《控制危险废物的越境转移及其处置公约》（《巴塞尔公约》）作了如下规定：

1、越境转移的条件

（1）缔约国禁止向另一缔约国出口危险废物，除非进口国没有一般地禁止该废物的进口，并且以书面形式对某一进口向出口国表示同意

（2）出口国有理由认为拟出口的废物不会被以符合有关标准的对环境无害的方式在进口国或其他地方处理，则不得出口

（3）不得向非缔约国出口或自非缔约国进口危险废物（只能在缔约国之间相互转移）

2、关于越境转移的程序和其他事项

（1）出口国或者危险废物的生产者或出口者，应将拟出口的废物的越境转移以书面形式通知有关国家的主管部门。进口国应作出书面答复

（2）出口国应当证实通知人已得到进口国的书面同意，并且进口国已证实出口者和处置者之间已订立合同，详细说明对废物的无害环境的处理办法，才能开始越境转移

（3）如果越境转移的废物不能按照合同的条件完成，如无其他合法安排，应运回出口国

（4）危险废物的任何越境转移都必须有相关的保险、保证或担保

（5）公约不适用于其他国际制度管制放射性废物